Trabajo y Salud, la posibilidad de la exigencia de la vacunación por el empleador.
Dr. Rodolfo Becerra Barreiro
Sumario
1.- La subyacencia del conflicto en cuanto al poder de dirección del empleador y los derechos inespecíficos del trabajador. Planteo de la cuestión. 2.- Marco normativo vigente. 3.- La potestad disciplinaria del empleador. 4.- La tensión entre el derecho a la salud y la dirección de la empresa. 5.- La negociación colectiva como ejemplo, el convenio de la FOICA y las cámaras empresariales. El acuerdo del SUNCA y las cámaras empresariales. 6.- El CONASSAT y las resoluciones al respecto. 7.- Colisión de derechos fundamentales y su ponderación. 8.- Corolario, breves conclusiones.
Palabras clave:
Poder de dirección, derechos inespecíficos del trabajador, vacunas, Covid19, derecho y salud, normativa en salud, derechos humanos y su ponderación frente a la potestad disciplinaria del empleador, obligación de vacunar.
1.- La subyacencia del conflicto en cuanto al poder de dirección del empleador y los derechos inespecíficos del trabajador. Planteo de la cuestión.
Durante la pandemia del Covid 19, se ha presentado nuevamente un tema de recurrencia: la armonización del poder deber del empleador en cuanto a la potestad disciplinaria y la seguridad en el trabajo, y el tema de los derechos inespecíficos de los trabajadores[1].
Coliden además los derechos a la libertad del trabajador con los de la seguridad en salud del resto de los trabajadores, sus compañeros de trabajo y las demás personas de la sociedad por los productos que elabora o los servicios que presta dicho trabajador.
¿Tienen los receptores de los servicios o productos derecho a conocer quién se vacunó o no? ¿Puede existir responsabilidad penal del empleador por no garantizar la salud del resto de los trabajadores, o de quienes tienen contacto con ellos en el trabajo[2]?, estas son algunas de las cuestiones a resolver.
2.- Marco normativo vigente.
Para encuadrar el tema, debemos comenzar por el Derecho a la Salud y por un enfoque desde la mirada de los derechos humanos.
La Constitución de la Organización Mundial de la Salud aprobada en 1946, establece en su Preámbulo la concepción moderna de salud, señalando a ésta como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades»[3].
Entonces en un primer avance, debemos decir que salud no es solamente no estar enfermo, sino que engloba otros derechos[4].
La normativa fundada en este enfoque debe centrarse primordialmente en la prevención en salud y no solo en la cura luego de acontecida la enfermedad[5].
Por este enfoque los derechos humanos ingresan al sistema de cada Constitución haciéndose por ello exigibles en el juego de los artículos[6] 72 y 332 de nuestra Carta Magna e integran además el llamado Bloque de Constitucionalidad[7].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado pautas como el principio pro homine como guía de la interpretación en pos de la protección de derechos[8] y también la existencia de un principio de interpretación expansiva o progresiva, conforme al que, entre las diferentes variantes interpretativas de una norma, deberá preferirse aquella que restrinja en menor escala el derecho en juego, habilitando el mayor grado de realización posible, o de un principio de promoción, que impone al órgano jurisdiccional la adopción de una posición de tutela y protección frente a las decisiones que se deban adoptar en relación con los derechos humanos.
Otra norma a considerar es el CIT N° 155 de OIT[9], por el se establece: Artículo 4. v 1. Todo Miembro deberá, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.
En lo que refiere a las normas nacionales de consideración debe tenerse presente la ley N° 5.032 de 21 de julio de 2014, que en su art. 1 impone a todo empleador[10] (…) la obligación de tomar las medidas de seguridad para el personal, a fin de evitar accidentes del trabajo (…). Esta ley, remite a la reglamentación al Poder Ejecutivo y el primer obligado y responsable es el empleador, como garante, como dador de seguridad. Ello se ha visto reforzado por la aprobación de varios decretos específicos para distintas actividades, Química, Construcción, y alguno genérico para toda actividad[11] [12].
En lo que refiere a la Salud, el marco normativo está integrado además por la Constitución de la República, artículos 7, 44, 72 y 332.
Descripto el marco constitucional del derecho a la salud, se advierte que ésta se presenta en nuestra Constitución como un bien colectivo, compartido por todos y cada uno de los hombres que forman el grupo comunitario.
En esta línea, se destaca, en primer lugar, la consagración en la Constitución de la República, en el art. 44 inc. 2, del deber de (…) Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. (…).
Tras indicar la conveniencia de que la citada norma hubiera preceptuado expresamente que el deber impuesto a todos los habitantes era sin perjuicio de su libertad, afirma Jiménez de Aréchaga que deberá recordarse, en todo caso, que la disposición contenida en el Art. 43 [artículo 44 en la Constitución de 1967] ha de ser interpretada en armonía con las de la Sección II, que consagran y garantizan la libertad individual.[13]
Resulta claro que, a partir de la afirmación del principio de libertad como principio general de nuestro Derecho Constitucional, reconocido especialmente en el artículo 10 de la Constitución y teniendo presente el reconocimiento de la salud como bien colectivo, es claro que el deber de cuidar la salud solo puede concretarse cuando este en juego la salud de terceros, y teniendo siempre presente la determinación legal de su contenido.
Parecería claro que debe existir reserva legar en cuanto a la imposición de temas de salud, y el límite no puede ser otro que el daño propio o el daño para terceros, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 y 10 de la Carta.
En el campo legal la primera la norma que dicta quien se ha de ocupar del tema es la ley Orgánica del Ministerio de Salud Pública N° 9.202 de 12 de enero de 1934.
En especial es de atención los artículos 1 y 2 de la misma[14].
De esta norma surge la función de Policía de la Salud en cabeza del Ministerio de Salud Pública (MSP). Más modernamente de Rectoría en salud además de las potestades en casos de pandemias como la presente causada por el virus SARS-CoV-2, y denominada Covid-19[15].
Dentro de las normas dictadas por el MSP, con carácter de obligatorio se encuentran las que indican la notificación de cierto tipo de enfermedades (de notificación obligatoria) en cumplimiento de la normativa antes indicada; hay normas sobre disposición de residuos hospitalarios, normas sobre enterramiento de cadáveres y cremación según la enfermedad contraída; hay normas obligatorias en cuanto a enfermedades sexuales trasmisibles, para evitar su propagación; hay vacunas obligatorias establecidas en el Esquema de Vacunación, obligatorias para toda la población[16], entre otras.
La violación de las normas de salud pública, están establecidas además en el Código Penal[17].
Es icónica la creación del Sistema Nacional Integrado de Salud que otorga derechos a todo habitante de la República, encargándose definitivamente el Estado de cumplir con el mandato constitucional al sancionar la ley N° 18.211.
La ley sale de la lógica de mercado anterior, priorizando el primer nivel de atención, dejando de lado la lógica episódica pasando a un criterio de prevención, entre otros principios establecidos a texto expreso en la norma, con un enfoque de derechos humanos.
En el artículo 1 establece: “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y menciona las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Sus disposiciones son de orden público e interés social”.
La salud entonces se universaliza definitivamente, dejando de ser meramente asistencial para convertirse en un derecho de todo habitante de la República, cuyo deudor es el Estado. Se crea un sistema de derecho público, donde las prestaciones integrales en Salud, están a cargo de los prestadores públicos y privados.
En el as de derechos el Estado es el responsable del sistema, es el obligado.
Están determinadas en la normativa cuales son las prestaciones y también los medicamentos indicados como prestaciones mínimas universales[18] que debe prestar todo prestados integral.
En el tema que nos convoca, también es menester tener presente la ley N° 18.331[19], art. 19 y el art. 4 que considera sensible el dato en salud.
También la ley N° 18.335, de Derechos y obligaciones de pacientes y usuarios de los servicios de salud. Por ésta última, se establece que los tratamientos serán acordados con el paciente[20] y éste puede negarse al mismo estableciéndose que se dejará constancia en la Historia Clínica[21] y también se consagra el consentimiento informado[22]. Esta norma establece el secreto de la Historia Clínica[23] y los casos excepcionales en los que puede ser obtenido de ella un dato. El secreto solo puede ser relevado por su titular y no por otra autoridad, salvo los casos expresamente previstos y existe causa penal por contravenir lo establecido[24].
La ley N° 19.286[25] precave en el art 2 E Respetar el derecho del paciente a guardar el secreto sobre aquellos datos que le pertenecen y ser un fiel custodio, junto con el equipo de salud, de todas las confidencias que se le brindan, las que no podrá revelar sin autorización expresa del paciente.
Se trata de datos sensibles que solo pueden ser recolectados por establecimientos sanitarios y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud, debiendo tratarlos bajo estricto secreto profesional. El dueño de la historia clínica y de su contenido, es el usuario, siendo criticable que sean recolectados o utilizados por particulares como algo normal, ello es contrario a la normativa vigente[26]. Para cumplir con esta protección, se ha llegado al punto de omitir en los certificados de defunción la causa de la muerte, en protección de una eventual discriminación del fallecido. Reza un número en ese sitio en lugar de la causa de la muerte. Para el caso de ser objetivamente necesario el MSP posee esa información.
Entonces: no es legal que el empleador recolecte estos datos de manera alguna.
Desde siempre el trabajador está apto o no apto para el trabajo.
Lo contrario sería exponerlo a la discriminación o al menos volverlo más vulnerable a la selección que el empleador pueda hacer de los trabajadores más sanos frente al resto.
Si, a veces, es necesaria la comunicación a efectos de evitar una tarea -por ser contraria a la salud del trabajador, o cuando es inconveniente para ese trabajado-, pero ello es excepcional. Es el caso del accidente de trabajo o enfermedad profesional -donde el empleador en aplicación de la ley N° 16.074 debe hallarle un nuevo puesto de trabajo al trabajador y allí se ventilan los pormenores-, casi siempre referidos a un accidente conocido o a una enfermedad propia de la actividad.
En el campo específico del derecho del trabajo ha de tenerse en cuenta además las leyes de tercerización, sobre responsabilidad laboral en el proceso de descentralización[27] como completando el elenco de normas aplicables.
3.- La potestad disciplinaria del empleador[28]
Como es sabido en el campo de la potestad disciplinaria, estamos ante un poder-deber del empleador. Poder porque puede ejercerlo y deber, porque debe hacerlo en pos de la no discriminación de los trabajadores y para mantener un ambiente de trabajo, con salud, además de cordial y digno.
Sucede que muchas veces los trabajadores deben soportar la carga de llevar ciertos uniformes por así requerirlo la tarea, o determinado tipo de higiene, o medidas que exceden el comportamiento medio, pero esas normas obedecen a criterios o sanitarios generalmente, o de requerimientos del destinatario del producto, así se usan cofias en el pelo para que este no caiga en la comida o en un paciente en la salud, barbijos por lo mismo, entre otros y ahora por el Covid 19, guantes, botas, túnicas, sobre túnicas, higienizaciones con protocolos estrictos, entre otros.
Eso ha sido así desde siempre, fundado en razones objetivas de empresa, además.
El solicitar al trabajador que adelante si se ha de vacunar con una vacuna que no es obligatoria, excede la potestad del empleador e invade el ámbito de la privacidad del trabajador.
Puede válidamente negarse a expresar esta solicitud y ello no llegaría -a mi entender- a estar comprendido en los deberes de fidelidad del empleado, ni podría ser sancionado por el empleador.
Ahora, un acompañante de enfermos mayores, el personal de la salud, el personal del transporte público, policías, guarda cárceles, militares, educadores y muchos otros podrían ser requeridos por razones sanitarias, ya no del empleador, sino de salud pública, lo que debe estar establecido en una ley u otra norma como se dirá.
Para el caso, el empleador, en custodia de otros bienes, como la vida de los pacientes mayores, podría impedirle el trabajar.
Y allí se presentaría el conflicto. ¿Debe pagarle el salario igualmente aunque no trabaje, puede sancionarlo por no vacunarse?
Parecería en algún caso que es una condición particular, propia de ese empleo por razones objetivas de salubridad. Como el casco, como los zapatos con puntera, arnés, en la industria de la construcción u otras protecciones personales pudieran exigirse en determinadas actividades.
Pero existe otra particularidad, la vacuna es invasiva del organismo humano y la del Covid 19 es una vacuna de la que no hay experiencia previa.
¿Podría un médico desaconsejarla y debería certificarse amparándose al subsidio por enfermedad común (DL N° 14.407)?. Pienso que no pues no está enfermo.
¿Podría amprarse al BSE en aplicación de la ley N° 16.074?, pienso que no, no es un accidente de trabajo ni enfermedad profesional ni se encuentra en la lista de dichas enfermedades[29]. La ley N° 19.873 la estableció al Covid 19, con carácter restrictivo, como enfermedad profesional exclusivamente para los trabajadores de la salud.
Entonces para ser exigible, deberían haber razones objetivas para ese tipo de empleo, particularidades claramente objetivas que requirieran esa vacuna. Es el caso de los soldados en misión en África que requieren la vacuna contra la malaria, la de la rabia que habitualmente nosotros no recibimos, ni voluntariamente ni obligatoriamente.
Si el empleador le niega el trabajo debería el salario de no haber estas razones objetivas.
Pueden haber razones comerciales como es el caso de ciertos productos que exportamos y que el fabricante quiere guarecerse de no enviar con trazas de ninguna enfermedad para no perder un mercado quisiera exigir la vacunación.
Habría allí un interés de todo el país en no perder ese mercado además, pero no existiría igualmente obligación.
Por otra parte, la simple negativa del trabajador a concurrir al trabajo, no generaría salario.
Si se tratara de un lugar con casos positivos en los trabajadores y el empleador no tomara medidas adecuadas, allí podría iniciarse un conflicto tanto individual cuanto colectivo.
¿Podría ser despedido un trabajador por no vacunarse, pagando la indemnización correspondiente?.
Al parecer no, pues el trabajador no ingresaría al trabajo por así haberlo decidido el empleador, por voluntad del mismo y si lo despidiera por no vacunarse podría incurrir en un despido abusivo, sería discriminatorio porque no hay ley que se lo imponga[30].
¿Sería abandono de trabajo?, no porque el trabajador está dispuesto a trabajar y el empleador lo impide.
Lo cierto que la libertad para las personas físicas, establecidas por el artículo 10 de Constitución[31], refiere en su parte final a las acciones privadas que no perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los Magistrados.
Claro está, que portar una enfermedad contagiosa puede perjudicar a terceros, por tanto allí habría una visión restrictiva.
Por otra parte la obligatoriedad de inoculación, debe ser dispuesta -como ya se ha dicho varias veces- por ley y por tanto tampoco allí podría exigirla el empleador.
Podría darse el caso inverso, que el empleador no quiera realizar los tests en lugares de gran asistencia donde ya ha habido casos y de allí la posibilidad de una “huelga sanitaria[32]” requiriendo amparo y seguridad sería viable.
Otro caso, que el trabajador esté en contacto por su trabajo con terceros de quienes no sabe su estado sanitario, también sin solución aparente.
Para el caso de contraer la enfermedad habrá de certificarse, pero no se comunica cual es el padecimiento solo que el trabajado está certificado hasta tal fecha.
4.- La tensión entre el derecho a la salud y la dirección de la empresa.
Es entonces que se plantea una tensión entre el poder de dirección del empleador y los derechos inespecíficos de los trabajadores[33].
Los trabajadores por el hecho de tales, no deben someterse en este punto a lo que la ley no los obliga y actualmente esta vacuna no es obligatoria.
Por tanto el empleador no podría, como ya ha acontecido con los test de embarazo y con las listas negras de trabajadores reclamantes, con las preguntas de si piensa embarazarse, u otras intromisivas, ir en ese sentido, en la exigencia de declaraciones de haberse vacunado o tener la intención de vacunarse, lo que es impropio y violatorio de la normativa referida.
El exigir un documento de estar vacunado, seria infringir la normativa para el caso de que no exista ley que lo imponga y que imponga además la vacunación en forma obligatoria.
Esto difiere con las normas de protección del país, que sí puede exigir a quien ingrese el testeo y/o la comprobación de estar vacunado o libre de enfermedades.
De existir la exigencia para el trabajo de una acreditación sin obligatoriedad de vacunación, solo podría establecerse en los casos de admisión de establecimientos privados[34] y para el caso no podría ser nunca discriminatorio.
Entra en juego acá el derecho de admisión para un lugar privado, y debería ser con carácter general para no ser discriminatorio.
De requerirse a los trabajadores, salvo los casos específicos anteriormente anotados, se trataría de una intromisión en la esfera de la privacidad del trabajador que no está obligado a revelar ese dato, salvo como se dijera por razones objetivas sanitarias.
Si, podría exigírsele test no invasivos como ocurre con la espirometría y otros similares, en los que para el caso de detectar la enfermedad debería rechazar el ingreso del trabajador. Esos tests deberían estar a cargo del empleador. En el caso de ser invasivos, podría el empleador con el consentimiento de los trabajadores, realizarlos con un efector a su cargo.
No está entonces esa potestad en el ámbito del poder de dirección del empleador.
No puede exigir un pasaporte sanitario para el ingreso al trabajo en forma genérica.
5.- La negociación colectiva como ejemplo. El convenio de la Federación de Obreros de la Industria de la Carne y Afines (FOICA).
Si considero que la negociación colectiva es un ámbito adecuado, donde las partes puedan acordar algún extremo, no ya referido a si vacunarse o no, pero si a trabajadores que fueron contacto de un contacto positivo. En este tópico el MSP no considera que deban hisoparse ni aislarse[35]. Pero por precaución un colectivo de trabajadores y un empleador o empleadores puede acordar algo en ese sentido.
Es el caso de la Federación de Obreros de la Carne y Afines (FOICA) y la Cámara de la Industria Frigorífica (CIF), la Asociación de la Industria Frigorífica del Uruguay (ADIFU) en el documento de fecha 17 de febrero de 2021, donde se establecieron pautas al respecto.
Por dicho acuerdo se define lo que se considera (para el acuerdo) contacto de contacto Covid-19 a un trabajador que haya tenido contacto estrecho con un contacto estrecho de positivo de Covid-19 y que no haya sido hisopado aún o no tenga el resultado.
El trabajador tiene el deber de comunicar mediante declaración jurada los datos de su contacto (nombre, domicilio, celular o teléfono, lugar de trabajo, etc.), los datos del positivo, en la medida que pueda obtener la referida información. También el trabajador se compromete a comunicar le resultado del hisopado de su contacto y a proporcionar el mismo a la empresa en la medida que pueda obtenerlo.
Considero que la particularidad de la actividad o el caso concreto (referido a la característica del carácter concreto del Derecho del Trabajo que describe el Prof. Américo Plá Rodríguez), hace que pueda ser exigido en determinadas actividades como la salud.
El convenio del Sindicato Único de la Construcción y Afines y la Cámara de la Industria de la Construcción, la Asociación de Promotores Privados de la Construcción y la Asociación Civil Coordinadora de la Industria de la Construcción del Este (CICE), es denominado Acta de acuerdo, tiene fecha del 11 de abril de 2020 y establece una mejora de las condiciones establecidas por la tripartita se seguridad e higiene (…) de fecha 1 de abril de 2020. El documento es exaustivo y ambicioso, y consta de una prolongada tradición de la Industria en cuanto a la actuación en forma tripartita en temas de salud laboral de larga data[36], que mejora y adapta fielmente las resoluciones de la CONASSAT al tema y las disposiciones del MSP. En cuanto a los protoolos cada empresa deben presentar los mismos según las disposiciones sanitarias del MSP y la CONASSAT, pero los trabajadores deben estar al tanto de los mismos, para ello se pondrán los protocolos en todas las carteleras de los centros de trabajo. Se dispone además mediante la inducción previoa al ingreso al trabajo, la información sobre el Covid, las que se registrarán en el Libro de Obra o en el Libro de Trabajo, se detallan las medidas a adoptar. Estas medidas abarcan, a los subrupos de actividad, así como a los subcontratistas y proveedores.
En el anexo con la Cámara de la construcción se establece la obligación de la empresa afiliada a esta Cámara de entregar dos tapabocas o en caso contrario abonar $ 300 si el trabajador se los procura, se eliminan las cuchetas en el caso de la vivienda suministrada por el empleador, se marca el aforo para el transporte, en el punto 7 se vehiculiza a través del Fondo de Solidaridad, el dar cobertura a aquellos trabajadores que no tengan derecho al subsidio por enfermedad por no tener las cotizaciones requeridas, con una partida fija de $ 16.377 por un período máximo de 14 días, ello alcanza a los colectivos más vulnerables, y en este caso la partida será de $ 23.822 mensual con un máximo de dos meses. La Cámara dispone el aporte de una suma de dinero máxima de $ 50.000.000 cuyo destino son los Fondos Sociales del sector, la que será revisada al mes de implantada. También acuerdan duplicar ese monto por cuatro meses, siempre a través del Fondo de Solidaridad. Quiere decir que la contingencia no es soportada únicamente por los trabajadores.
Estos mecanismos, si bien no son instrumentos de seguridad social, actuaron oportunamente solucionando la contingencia y al Estado tomar también medidas paliativas permitió frenar la circulación y cuando fuera necesaria la misma, hacerla dentro de protocolos y con compensaciones.
Si bien no fue general, la herramienta colectiva fue un instrumento importante.
Los actores antes mencionados, llegaron a un acuerdo el 20 de marzo de 2020, para disponer de una licencia especial para el personal de obra sin goce de sueldo desde el 24 de marzo y hasta el 5 de abril. Además, se acordó el pago de una partida extraordinaria a todos los trabajadores que estén activos en el Banco de Previsión Social (BPS) al 16 de marzo de 2020 por única vez equivalente a $ 16.505,52 para el personal jornalero, mensual y administrativo incluido en el DL 14.411 y para el personal excluido de dicho Decreto-ley de la Industria de la Construcción Grupo 09 que se encuentra dentro de la estructura de salarios y acuerdos de Consejo de Salarios, exceptuando del acuerdo al personal administrativo y técnico de las empresas[37]. Se crea una Comisión de seguimiento tripartita para su cumplimiento, y se definen por otro Anexo denominado de Información General, las pautas de actuación y definiciones varias respecto del Covid 19.
6.- El Consejo Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo (CONASSAT) y las resoluciones al respecto.
Ante el advenimiento de la pandemia el CONASSAT dictó las resoluciones 52[38] y 54[39] en marzo del año 2020, delegando a la (…) Comisión Bipartita de Seguridad (Decreto N° 291/007, en redacción dada por el Decreto N° 244/016), así como los Servicios de Prevención y Salud en el Trabajo (Decreto N° 127/014, en redacción dada por el Decreto N° 126/019) coordinar los mecanismos necesarios para la confección de Protocolos de prevención, control y actuación ante el referido riesgo según la naturaleza y características propia de cada empresa o institución[40].
Otra pauta refiere a Extremar las medidas de higiene reglamentarias a través del mantenimiento y desinfección de equipos que proyecten aire, como ser secadores de mano, aires acondicionados, así como la higiene y desinfección diaria de la ropa de trabajo, equipos de protección personal y superficies a la que están expuestos los trabajadores en aquellas actividades que lo requieran. Establecer mecanismos de acción ante la aparición de un trabajador con síntomas de la enfermedad. Los mecanismos deben prever: a) la participación de los Servicios de Prevención y Salud en el Trabajo dispuestos por el Decreto 127/014 en caso que la empresa disponga de los mismos, o del servicio medico que corresponda al trabajador; b) la rápida y eficaz adopción de medidas de control al resto de los trabajadores que estuvieron en contacto con el eventual infectado dentro de un período no inferior a los 14 días previos a la aparición de los síntomas de la enfermedad; c) las circunstancias de hecho que se generen por la imposibilidad de que el trabajador infectado o presunto infectado pueda asistir al centro de trabajo.
Por la resolución de la Conassat No. 54 se establece Que corresponde al empleador, a la Comisión Bipartita de Seguridad (decreto 291/007, en redacción dada por el Decreto 244/016), así como a los servicios de P (revención y Salud en el Trabajo (Decreto 127/014, en redacción dada por el Decreto 126/019) coordinar los mecanismos necesarios para la confección de Protocolos de prevención y actuación ante el riesgo del coronavirus denominado COVID 19, según la naturaleza y características propias de cada empresa o institución (…). Luego la resolución detalla las medidas a adoptar en el trabajo.
7.- Colisión de derechos fundamentales y su ponderación.
Por tanto coliden dos derechos, el de la libertad de las personas al no haber una ley que imponga[41] la vacunación obligatoria y la afectación de la salud del resto de las personas.
En segundo lugar la libertad de empresa y el poder de dirección del empleador.
Consideramos con Rosenbaum[42] que la solución es la ponderación de derechos.
Ello significa que no se desaplica ninguno de los derechos en pugna, sino que se debe ponderar que derecho ha de prevalecer en el caso concreto.
Se trata de aplicar entonces el criterio de la ponderación. El juicio de ponderación propone basar la elección de cual será el derecho prevalente que habra de desplazar al otro a través de una operación intelectual sobre la que ha trabajado earduamente Alexy, al punto de haber construido formulas contentivas de reclas de inferencias para fundar el método[43]. Y para ello propone tres juicios de valor, un primer juicio de adecuación del acto, equivale según Rosenbaum a preguntarse si es la medida más idónea o apropiada para obtener el fin que persigue la empresa, exigiendo una causa objetivamente comprobable; un segundo de necesidad que refiere al único recurso disponible al que apelar la emprea; y un tercero de proporcionalidad, o sea si resulta de un equilibrio razonable. Concluye el autor que Es a través de estos criterios metodológicos la jurisprudencia ha venido entendiendo que debe abordarse la resolución de conflictos internos entre derechos fundamentales, a la vista de la pobreza ubicación y normas reguladoras (legales y aún convencionales) del ejercicio de estos derechos fundamentales del trabajador[44].
Concluyendo que debería completarse lo que denomina el balancing test, con otro criterio complementarios. El primero reside en la precisión concreta del contexto ético jurídico en que se imprima los enunciados constitucionales; el segundo exige respetar la principiología laboral para validar o no la conclusión fundamentada a la que se arriba por la vía de ponderación.
8.- Corolario.
Por tanto concluimos que en términos generales no puede obligarse a la vacunación si ello no está establecido en una norma de rango legal.
Que para el caso particular de cada actividad deberá ponderarse el derecho a no vacunarse del trabajador y la necesidad objetiva de la empresa, del resto de los trabajadores implicados y de los destinatarios del productos o usuarios del servicio.
Que desde siempre ha habido actividades que por su particularidad requieren de un mayor o específico, concreto, cuidado en cuanto a la salud laboral[45].
Que son los servicios de salud en el trabajo y en especial los paritarios los que pueden establecer de mejor manera las presiciones de lo que determine la autoridad sanitaria, el Ministerio de Salud Pública, que es quien ejerce la rectoría en salud, en el marco de las recomendaciones del MSP, el CONASSAT, las comisiones de salud y la negociación colectiva.
Que la negociación colectiva es un instrumento válido para establecer condiciones de trabajo específicamente en las actividades que regula en el marco de las disposiciones sanitarias.
Que los límites estriban entre que la persona pueda ser un peligro para si misma o terceras personas y su libertad personal.
[1] Palomeque López, Manuel y Álvarez de la Rosa, José Manuel, Derecho del Trabajo, Madrid, 1993.
[2] Ley No. 19.196 de 25 de marzo de 2014.
[3] https://www.who.int/es/about/who-we-are/constitution
[4] Podría decirse que los económicos, sociales y culturales.
[5] El cambio de paradigma del Sistema Nacional Integrado de salud (SNIS), estriba en que la salud deje de ser episódica y hospitalocéntrica y se haga pie en el Primer Nivel de Atención (PNA) y en la prevención,
[6] Artículo 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
Esta norma que se introduce en el año 1918 y obedece a la influencia de disposiciones similares del derecho comparado como 8 la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana de 1787 y la Constitución Argentina de 1853, artículo 33 “La historia y la práctica constitucional han demostrado la utilidad y hasta podría decirse, la necesidad, para evitar equivocadas tendencias y para aclarar y hacer indudable la solución correcta de una norma constitucional que precise, sin dejar duda alguna, que la enumeración de derechos, deberes y garantías no es taxativa y que no excluye los otros inherentes a la naturaleza humana”. Gros Espiell, Héctor. Temas Internacionales. Melibea, Montevideo, 2001, p. 478.
Artículo 332.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. Esta norma ingresa en la constitución de 1942.
[7] Barbagelata, Héctor-Hugo, “El derecho universal del Trabajo” en Revista de la Facultad de Derecho
ISSN 0797-0447, No 31, Montevideo, julio-diciembre 2011, págs. 49-62.
[8] Andrés Robaina Raggio, ob cit pág. 12.
[9] Ver en www.ilo.org. De 3 de junio de 1981
[10] La ley refiere no refiere al empleador, utiliza como es de época una técnica descriptiva de estilo en la época. “Artículo 1º. Los empresarios de establecimientos industriales, los directores de construcciones d e todas clases, lo que explotan mina y canteras o cualquier otro trabajo en que haya peligro para los operarios, quedan obligados desde la promulgación de la presente ley, a tomar las medidas de resguardo y seguridad para el personal de trabajo, a efecto de evitar los accidentes originados en la utilización de máquinas engranajes, etc., así como por deficiencias en las instalaciones en general. Estas medidas serán las indicadas por la reglamentación que comete al Poder Ejecutivo, la que deberá ser especial para cada industria o grupo de industrias análogas. Esta reglamentación será revisada periódicamente para incluir en ella las modificaciones y ampliaciones que aconsejen la ciencia y la práctica”.
[11] Para un mayor abundamiento de este tópico ver Liliana Dono Durante y Patricia Spiwak Lev, Administración del Trabajo y rol de la Inspección del Trabajo, en Derecho del Trabajo, Juan Rasso Delgue, Tomo III, FCU 2016, p 147.
[12] Ver decretos 291/007 de 13 de agosto de 2007 125/014 de 7 de mayo de 2014, y 244/016 de 1 de agosto de 2016 y el decreto 406/988 de 3 de junio de 1988, genérico para toda actividad.
[13] Jiménez de Aréchaga, Justino, La Constitución Nacional, Cámara de Senadores, Montevideo, 1991, p. 378. Citado por Andrés Robaina Raggio, en El Derecho Fundamental a la Salud, en Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud, FCU, segunda ed. Montevideo, julio 2018, p. 28.
[14] Ley No. 9.202. Artículo 1.- Compete al Poder Ejecutivo, por intermedio de su Ministerio de Salud Pública, la organización y dirección de los servicios de Asistencia e Higiene. En materia administrativa, el Ministerio de Salud Pública se regirá por lo dispuesto en esta ley en el Decreto Orgánico de los Ministerios, en cuanto fuera aplicable.
Artículo 2.-En materia de Higiene el Ministerio de Salud Pública ejercerá los siguientes cometidos:
1.- La adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva, y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarios para ese fin primordial.
2.- En caso de epidemias o de serias amenazas de invasión de enfermedades infecto-contagiosas, el Ministerio adoptará de inmediato las medidas conducentes a mantener indemne el país o disminuir los estragos de la infección.
En este caso, el Poder Ejecutivo dispondrá la intervención de la fuerza pública, para garantir el fiel cumplimiento de las medidas dictadas.
3.- Determinar, cuando fuere necesario, por intermedio de sus oficinas técnicas, el aislamiento y detención de las personas que por sus condiciones de slud, pudieran constituir un
peligro colectivo.
4.- La determinación de las condiciones higiénicas que deben observarse en los establecimientos públicos o privados o habitaciones colectivas, tales como cárceles, asilos, salas de espectáculos públicos, escuelas públicas o privadas, talleres, fábricas, hoteles y todo local de permanencia en común, etc., disponer su inspección y la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto.
El Ministerio de Salud Pública ejercerá sobre los Municipios superintendencia en materia sanitaria.
5.- Difundir el uso de las vacunas y sueros preventivos como agentes de inmunización, imponer su uso en casos necesarios y vigilar el cumplimiento de las leyes que imponen la obligatoriedad de vacunación y revacunación antivariólica. El Ministerio de Salud Pública controlará la preparación oficial y privada de sueros y vacunas.
6.- Reglamentar y controlar el ejercicio de la medicina, la farmacia y profesiones derivadas y los establecimientos de asistencia y prevención privados. (*1) Ver Nota adjunta
7.- Ejercer la policía higiénica de los alimentos y atender y controlar el saneamiento y abastecimiento de agua potable en el país.
8.- Adoptar las medidas necesarias para evitar la propagación de los males venereo – sifilíticos.
9.- Propender por todos los medios a la educación sanitaria del pueblo.
10.- El Ministerio de Salud Pública será siempre consultado en la conclusión de tratados y convenciones internacionales que interesen a la salud pública. Las Leyes aprobatorias de estos tratados serán refrenadas por los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Salud Pública.
11.- Corresponde al Ministerio de Salud Pública, hacer formar y mantener la estadística sanitaria nacional.
12.- El Ministerio de Salud Pública podrá nombrar Comisiones de asesoramiento y cooperación.
[15] El virus se conoce como Coronavirus SARS-CoV-2 y la enfermedad que causa se denomina COVID-19.
[16] Decreto-Ley 15.272 que declara ob1ligatorias las vacunas Antidiftéricas, Antiparotidica (paperas), Anti Petusis (Tos convulsa), Antipoliomelítica, Antiruveólica, Antisarampionosa y Antituberculosa. Y los decretos 309/004 de 24 de agosto de 2004 y su modificativo 359/004 de 17 de enero de 2004.
[17] Ley 9.155 y modificativas, artículo 225 y ss.
[18] Se establece por el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS), decreto 465/008, ordenanzas del MSP, 289/018, 740/019, y 152/020, cuáles serán las prestaciones integrales obligatorias y los medicamentos, establecidos en el Fomulario Terarpéutico de Medicamentos (FTM) como mínimos a brindar por todo prestador integral de salud, además del reaseguro por el Fondo Nacional de Recursos para aquellas prestaciones y medicamentos específicos de alta complejidad o alto precio.
[19] Ley No. 18.331. Artículo 19. Datos relativos a la salud.- Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional, la normativa específica y lo establecido en la presente ley.
[20] Artículo 11.
[21] Hoy día Historia Clínica Electrónica. Ver art. 194 de la Ley No. 19.670 y decreto No. 122/019.
[22] No se realizó este procedimiento para esta vacunación, lo que también había acontecido con la vacuna antigripal, y en su lugar para la Sinovac se solicitó la firma de un documento que determina la jurisdicción aplicable en caso de litigio por consecuencias con la vacuna.
[23] La historia clínica es de propiedad del paciente, será reservada y solo podrán acceder a la misma los responsables de la atención médica y el personal administrativo vinculado con estos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pública cuando lo considere pertinente. También podrá ser solicitada directamente al prestador de salud por el Ministerio Público cuando se trate de la historia clínica de una víctima de un delito cuya investigación tenga bajo su dirección, siempre que recabe previamente el consentimiento de aquella o, en su caso de la familia, y a los solos efectos de la acción penal. El revelar su contenido, sin que fuere necesario para el tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el artículo 19 de la presente ley, hará pasible del delito previsto en el artículo 302 del Código Penal.
[24] Según BERRO y ADRIASOLA una confidencialidad “necesaria sobre la vida íntima de la persona enferma, por lo que debe garantizarse la reserva, el secreto médico. La intimidad a pesar de la intromisión de médicos y de otros profesionales del equipo asistencial debe quedar incólume” . FRANÇA define a dicha regla de confidencialidad como “el derecho de toda persona a proteger los datos que le pertenecen en virtud de que los considera reservados o restringidos (por pertenecer a la intimidad) o su derecho a limitar la difusión de ciertas informaciones u opiniones emitidas” En Revista Revista de Derecho Público,Año 28 – Número 55, julio 2019, pp. 7-20
[25] Código de Ética Médica. También lo establece el art 20 de la norma para el médico y en el 21con carácter de secreto profesional. El art. 25 establece la relación de los datos y los terceros. Se establece a texto expreso el “Respetar el derecho del paciente a guardar el secreto sobre aquellos datos que le pertenecen y ser un fiel custodio, junto con el equipo de salud, de todas las confidencias que se le brindan, las que no podrá revelar sin autorización expresa del paciente”.
[26] Son claras las observaciones a Microsoft por la recolección de datos médicos y su posterior venta por Google. The Wall Street Journal indica que Google recolectó datos médicos de millones de estadounidenses como parte de una iniciativa de la compañía denominada Project Nightingale (Proyecto Ruiseñor, en español). El gigante tecnológico firmó un acuerdo secreto con la compañía médica Ascension, uno de los principales sistemas de salud sin fines de lucro de Estados Unidos, para almacenar y analizar los datos personales de pacientes. El objetivo es mejorar los servicios médicos, según informaron este lunes las dos organizaciones, después de que The Wall Street Journal revelara detalles del proyecto como que ni los pacientes ni los médicos han sido notificados sobre lo que están haciendo. El mismo periódico ha informado a última hora de la noche que se ha abierto una investigación federal contra la compañía por el proyecto en cuestión. (fuente elpais.com)
[27] Leyes N° 18.098 de 12 de enero de 2007, 19.099 de 24 de enero de 2007 y 18.251 de 6 de enero de 2008, respectivamente.
[28] Para ahondaren el tema ver El Poder de Dirección y Poder Disciplinario, Juan Raso Delgue, en Derecho del Trabajo, Tomo I, FCU, 2015, pag 333 y ss. ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, “El poder disciplinario”, en Catorce Estudios sobre la Empresa, AA.VV., Montevideo, Ed. Acali, 1984. CASTELLO, Alejandro, en “Criterios jurisprudenciales sobre la potestad disciplinaria del empleador”, en: “Temas Prácticos de Derecho Laboral/ 2”, FCU, pgs. 26/27.
[29] La lista está establecida en el decreto 210/011 de 13 de julio de 2011, pero en ese momento no existía esta enfermedad.
[30] Arttículos 7 y 10 de la Constitución.
[31] Artículo 10.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
[32] Fue el caso del Sindicato de Obreras y Obreros del Frigorífico Canelones Athena Foods, solucionado luego con la pertinente negociación colectiva de las partes y el Ministerio de Trabajo y SS.
[33] Carolina Panizza. Los derechos laborales inespecíficos, en Cuadernillos de la Fundación Electra, Nº 11, 2012.
Oscar Ermida. Prólogo a Sergio Gamonal. En Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos, en Thomson Civitas, Primera Edición 2005, España. Derechos humanos en el trabajo. En Mesa Redonda Ciudadanía, empleo y trabajo X encuentro Grupo Bologna Castilla La Mancha, Punta del Este Uruguay, 2001, Amalio Fernández.
Derechos humanos laborales en el Derecho Uruguayo, en cuadernos de Amatra IV Caderno de Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho, Año II, Nº 4.
Jorge Rósenbaum. El “balancing test” en los conflictos entre derechos fundamentales vinculados con el trabajo. En Estudios de Derecho Laboral en Homenaje al Profesor Octavio Racciatti, FCU, 2017, p.55 y ss.
José Luis Ugarte Cataldo. Derechos fundamentales y trabajo. En Derecho del Trabajo, Tomo I, Juan Raso Delgue, Alejandro Castello, Tomo I, FCU, 2015, p. 87 y ss.
[34] La casa se reserva el derecho de admisión. Ello no puede significar discriminación.
[35] Normativa vigente al momento de la redacción de este trabajo 14.10.21.
[36] Prácticamente desde la creación del decreto 89/995.
[37] Ello fue financiado por la instrumentación del pago de la partida a los trabajadores incluidos, la que será financiada con un aumento adicional transitorio del 0,96% del “Aporte Unificado de la Construcción” establecido por el Poder Ejecutivo y la retención de un jornal de licencia y un jornal de salario vacacional, de las sumas a abonar por ese concepto a los trabajadores en diciembre de 2020. (ver Resolución del BPS, de fecha 24 de marzo de 2020. Según la página del MTSS el acuerdo abarcó a 45.000 trabajadores activos en el BPS al 16 de marzo, que se desempeñan en la construcción y las ramas anexas, extracción, cerámica, hormigón y peajes.
[38] Resolución del MTSS N° 52 del 13/3/2020, establecerecomendaciones generales para la prevención y control del contagio del COVID 19.
[39] Resolución del MTSS N° 54 del 18/3/2020 que especifica las medidas que deberán tomarse para cumplir con la prevención y el control del COVID 19.
[40] El MSP dicta las recomendaciones, los protocolos son establecidos en cada centro de trabajo.
[41] Artículo 7 y 10 de la Constitución Nacional y ley N° 9.202.
[42] Rosenbaum, Jorge. El “balancín test” en los conflictos entre derechos fundamentales vinculados al trabajo, en Estudios de Derecho Laboral en Homenaje al Profesor Octavio Racciatti, FCU, Montevideo, 2017, p. 61 y ss. Ob., cit.
[43] Rosenbaum, ob., cit., p.61.
[44] Rosenbaum. Ob., cit., p.62.
[45] Anteriormente la OIT hablaba de seguridad e higiene en el trabajo.